具体而言,私主体有了行政机关的指令犹如获得尚方宝剑,公民基于危机应对需求也会积极配合,但如若发生冲突,由于突发事件中私主体行政并未经过授权、委托或者聘用程序,并不属于法定的行为主体类型,即使从行政助手的角度来看,由于指示的模糊性,何谓越权自负其责的范围也并不明确,由此导致责任推诿,行政辅助就此充当了行政机关与相对人之间的责任屏障,这是指令型行政辅助发生异化的深层次原因。
总之,基本概念的不确定,保护与利用之间的深层矛盾,两部法律之间的模糊地带,三方面因素相互叠加,共同导致了法律漏洞的产生与扩大。总之,《野生动物保护法》与《畜牧法》还未完全衔接配合,在一定程度上有相互脱节的可能,二者交界处的制度间裂缝十分隐蔽,不利于公共卫生风险的有效防范。
二、动物保护利用环节的法律漏洞从疫情防控的角度来看,动物的保护与利用处于公共卫生法体系的前端环节。许多情况下,利用甚至排斥保护。(一)《传染病防治法》的内部漏洞非典发生前,《传染病防治法》只覆盖法定传染病。2022年,《野生动物保护法》第二十九条第三款规定了畜禽遗传资源目录。中端环节是《动物防疫法》,负责动物与动物之间的防疫。
由于基本概念的不确定,两个制度之间的内应力导致制度交界地带破碎崩解,许多野生动物掉入两部法律之间的模糊地带。反过来说,未纳入法定传染病、未依法分类,依然难以依法启动后续机制。一方面,公共数据授权运营中直接接触原始数据的是有准入门槛的运营主体,而社会公众等用户使用的是数据产品和数据服务,不直接接触全样本原始数据。
不同模式下公共数据授权运营的责任分担机制存在一定区别,其主要来源于委托与特许的性质不同。而对于探索中的开拓性的领域,则应当为运营主体分配更多收益。在运营者准入环节中,无论是政府采购模式还是特许经营模式都强调竞争性因素,以选择最优的运营者,只是特许经营模式中会更加凸显市场特性。传统上,向社会供给公共数据的主要渠道是公共数据开放制度,其将数据直接提供给作为用户的社会公众。
(58)参见李丹萍:政府公共服务外包承包者选择的法律规制研究,《广西社会科学》2019年第4期,第112页。不过现在实践中也有部分观点认为可以运用隐私计算等技术在保证数据安全的前提下对禁止开放类的公共数据展开利用。
需要注意的是,数据资源阶段性地存在自然垄断性,只是说明特许经营模式的适当性,并不证成其必要性。应该予以直接开放,适用政府采购模式。因此对于特定行业的数据利用,应当进行收费,甚至是效率性或营利性的收费,通过市场机制,筛选最具有价值的行业场景优先开发。(42)对企业准入的限制可以避免过度竞争,同时产生规模效益,降低成本,从而具有正当性。
2021年《上海市数据条例》首次专节规定了公共数据授权运营,指出公共数据授权运营的目的是提高公共数据社会化开发利用水平,被授权运营主体应当在授权范围内,实施数据开发利用,并提供数据产品和服务。(21)中共十六届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确将政府管理责权区分为经济调节、市场监管、社会管理、公共服务四个方面。(63)事前监管围绕数据质量和平台建设展开,主要涉及公共数据是否符合数据开放的类型、格式、标准,平台是否符合统一建设和安全保障要求等问题。在政府采购模式中,运营者的准入资质应当从两个方面进行规制:一是实体上的运营资质,二是形式上选择运营者的程序、方式。
为了提供狭义公共服务,费用由公共财政整体负担也具有较强的正当性。同样是提供数据产品和数据服务,特许经营模式相较政府采购模式更加强调效率性和市场性,具有较强的经济激励效果。
而就企业与社会关系而言,现有制度也包括免费、成本性收费、市场性收费等不同情况。理论与实践中均不完全排除政府经营性行为,尤其是我国作为公有制国家,拥有大量自然资源、国有企业等公共财产,有权也有职责对这些公共财产进行运营,⑨促进国家所有的保值增值。
在政府采购模式中,政府负有不偏颇地向社会提供公共数据的职责,需要规范管理行为,防止权力不当行使。但是结合现有法律规范、组织架构和应用模式,可以形成对公共数据授权运营的一个描述性界定:公共数据授权运营是指以公共数据开发利用为目的,有权机关授权特定运营主体对公共数据进行加工,从而形成数据产品与服务提供给市场与社会。同时,特定行业和场景的开发将会吸收大量公共资金,但是最终是部分行业针对性收益,如果对此种情况免费,将会是政府通过全民财政补贴个别行业,公平性存疑。(25)但是随着政府公共服务职能的不断扩张,不可避免地导致运营成本和财政压力的增大,公共服务供给和需求之间的矛盾愈加突出。比如,公共数据的增值性利用蕴含着特定主体对公共数据的特别利用与公众的平等利用间的矛盾,以及公共数据管理机构对公共数据的增值性利用与其公正履行公共数据管理职责间的矛盾,(18)授权运营的开展可能导致政府角色混同和职能交错,应当进行适当的职能区分。政府通过各类公私合作的方式引入社会力量完成行政任务成为趋势。
行政主体与使用者之间并不建立直接的法律关系,承担的是担保性的间接责任。如果要为这些分散的数据来源主体一一分配收益,成本将会极高,甚至可能高于每一主体获得的实际收益。
反之,如果不属于一般任务,而是针对具体个人的特别任务,那就应该由使用者付费自行承担。一般性的许可是基于安全等原因给予的一般性禁止,只要相对人证明自己符合相应条件就可以解禁,在这过程中,并未产生独立的特许性权利,更不存在排他性和物权性。
公私合作方式的选择取决于行政任务的不同,可以将所有的行政任务区分为事务性业务与经营性业务。而在很多特许经营模式下,提供符合标准的公共服务也是政府的职能要求。
⑧关于公共数据开放制度与公共数据授权运营制度是包含关系还是平行关系存在一定争议,但是本文认为,从制度内容上看,两者至少是存在明显区别的不同制度。其中需要投入的成本比普通的公共数据开放更多。根据我国《政府采购法》第2条的规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。在经营者准入环节中,政府应当代表国家行使公共资源托管者的权利,通过市场竞争机制选取最优的经营者。
(25)参见(法)狄骥:《公法的变迁》,郑戈译,商务印书馆2013年版,第40-50页。(49)公共数据理论上可以无限复制,不存在经济学意义上的竞争性,属于纯正的公共物品,但实际上,每一项公共数据的使用都可能占据一定的带宽等资源,产生一定的拥挤效应,成为具有一定竞争性的准公共物品。
相对人如果认为自己权益受到侵害,可以直接向运营者追究法律责任。(26)这类业务的公私合作通常通过一般性的政府采购服务实现。
按绩效分配即评估运营主体对收益的贡献大小进而决定收益份额。当前所谓的公共数据授权运营实际是多种不同性质制度的混合体,其有助于实现安全与利用的平衡,激励公共数据供给,但存在公益性与经营性以及不同政府职能之间的内在冲突,有必要通过类型化研究予以厘清。
(17)如《广东省数字经济促进条例》第40条。(58)就准入程序而言,我国《政府采购法》第26条规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式,其中以公开招标为原则,其他方式的采用需要符合一定的法定情形。(57)但是由于大数据的整体特点,数据来源极为分散,很难确定单一数据来源主体在公共数据增值中的贡献率。2.公共数据授权运营的正当性基础与疑虑前述经济激励的本质是对公用数据的经营性利用。
具体来说,可以进一步分为四种类型:1.低风险、低价值的数据。(22)参见(德)哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第208-212页。
因此特许经营的适用,需要特别的正当性前提。特许经营的双重目标反映到制度安排上,表现为不能仅仅通过价格竞争选择特许经营者,还需要完善相应的价格管制、服务标准管制、行政特许合同、履约保证金、特许费调整等行政管制方式,从而对特许经营者进行有效监管和约束,(46)实现其公益性目标。
(四)运营者的准入公共数据授权运营能否高效运行很大程度上取决于运营者的选择。(53)参见衣俊霖:论公共数据国家所有,《法学论坛》2022年第4期,第107-118页。